ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E O ACESSO À JUSTIÇA.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E O ACESSO À JUSTIÇA.

 

 

Fabiano Pimentel[1]

 

 

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. O fundamento constitucional do acesso à justiça.  3. Do direito fundamental à tutela jurisdicional célere e a necessidade da tutela provisória. 4. Tutela antecipada e tutela cautelar. 5. Requisitos para a concessão da tutela antecipada.  6. Da natureza jurídica da resolução parcial do mérito. 7. Conclusão.  8. Referências.   

 

 

 

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 

 

 

O tempo sempre foi inimigo do processo[2]. Em virtude da utilização exagerada de recursos, do aumento diário das demandas judiciais, da diminuição do número de juízes, bem como pelo formalismo de certos procedimentos, a morosidade passou a ser a regra na prestação do provimento jurisdicional. Em virtude dessa morosidade surgiu no cenário processual a utilização inadequada de alguns de seus institutos, com o objetivo de obter imediatamente o objeto tutelado.

 

Devido a esta necessidade e urgência da tutela, alguns advogados, através do uso irrestrito das medidas cautelares, buscavam, em verdade, medidas que tinham mesmo natureza satisfativa. Dessa forma, a medida cautelar passou a ter uso esdrúxulo. Servia como forma de se obter o objeto principal da lide, de maneira mais célere, quando, em verdade, deveria servir para garantir o resultado final e útil do processo, por ter natureza instrumental. Tal fato causava morosidade no julgamento das demandas em virtude da duplicação dos procedimentos[3]. Essa morosidade impede o acesso à Justiça tendo em vista que o autor deixa de obter o bem da vida requerido, ou apenas o obtém num futuro incerto.

 

Com o surgimento da lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e a utilização abrangente da antecipação da tutela, tornou-se desnecessária a interposição de medidas cautelares e, posteriormente, ação ordinária, na medida em que, no próprio corpo da ação principal era possível requerimento da tutela de urgência[4].

 

A desnecessidade de interposição da ação cautelar e a conseqüente interposição de ação individual de antecipação de tutela, sem dúvida, trouxe maior celeridade e eficácia na prestação jurisdicional e consequentemente maior acesso à Justiça em seu conteúdo material, mas deve ser concedida com muita cautela pelo magistrado para que não venha a causar gravame desnecessário à parte contrária[5].

 

Ressalte-se que tal instituto não surge no direito pátrio em 1994, pois já era previsto nas hipóteses de ações possessórias, embargos de terceiro, mandados de segurança e ações populares. Porém tinha uso restrito o que gerava o amplo uso de cautelares inominadas com objetivo satisfativo. Em virtude disso, durante certo tempo, medidas cautelares eram utilizadas em lugar da tutela antecipada, gerando confusão na interposição dos institutos. Não se pode, entretanto, enlear medida cautelar com tutela antecipada. Ambas são consideradas espécies do gênero “tutela de urgência”, mas, com suas particularidades.

 

Assim, a antecipação dos efeitos da tutela é importante instituto para dar maior celeridade ao princípio constitucional do acesso à Justiça previsto na nossa Carta Magna. Certamente, que o referido instituto processual não é o único meio para efetivação desse princípio. Aspectos sociais, econômicos e políticos devem ser levados em consideração. Entretanto, esse instrumento processual sendo bem utilizado, pode minimizar os efeitos do tempo no processo, tornando mais eficaz o princípio fundamental do acesso à Justiça.      

 

 

2 . O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

 

 

Como dito, a Constituição Federal assegura o acesso à justiça dando-lhe tratamento de direito fundamental[6]. Pode até parecer simplista o discurso de que todos devem ter acesso à Justiça se este conceito fosse visto apenas como uma forma de acesso ao Poder Judiciário, ou ao direito de ação, numa demanda processual. Entretanto, tal princípio deve ser entendido num conceito muito mais amplo[7]

 

É o art. 5º., inc. XXXV, que assegura o acesso à justiça, incluindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

 

Para Fredie Didier Jr, o art. 5º., XXXV, da Constituição Federal, trata da consagração do direito fundamental de ação, de acesso ao Poder Judiciário, sem peias, condicionamentos, por ser uma conquista histórica[8].

 

Bem é de ver-se que este princípio veda qualquer publicação legislativa que possa impedir o exercício pleno do Judiciário. Nenhuma lei pode dispor no sentido de impor ao Poder Judiciário que deixe de julgar determinada demanda que possa representar lesão ou ameaça a direito.

 

Pela análise da doutrina de Fredie Didier Jr. descrita acima, vê-se que o referido autor utilizou-se de uma expressão “sem condicionamentos”, dando a entender que nada pode restringir o exercício do acesso à Justiça.

 

Seria verdadeira ofensa ao sistema de separação dos poderes e afronta à sua independência imaginarmos ato de autoridade[9] que possa impedir o julgamento das demandas submetidas ao Poder Judiciário.

 

Assim, vê-se que tal dispositivo constitucional impede a jurisdição condicionada, não havendo mais necessidade do esgotamento da esfera administrativa para ingresso pela via judicial. Dessa forma, nenhum ato de autoridade poderá impedir a apreciação pelo Judiciário de qualquer questão que lhe foi submetida, seja em seu conteúdo preventivo ou repressivo (ameaça ou efetiva lesão).

 

Entretanto, apenas o critério legal não basta para dar efetividade ao acesso à Justiça[10]. Tal princípio não pode ser considerado com mero acesso ao Poder Judiciário que autoriza o advogado, devidamente habilitado pelo seu órgão de classe, por meio de uma petição inicial, a formular uma demanda que deverá ser apreciada por um magistrado[11]

 

O acesso à Justiça deve ser analisado em seu conteúdo concreto. Devemos sair do plano abstrato para tornar efetivo o alcance ao Judiciário. Um das primeiras atitudes que deveriam ser tomadas passa literalmente pela desburocratização dos ritos processuais.

 

Inicialmente, buscou-se a solução de acesso à Justiça através de reformas legislativas que diminuem o custo e a lentidão dos processos. Entretanto percebeu-se que apenas essa atitude isolada não resolveria o problema, pois os obstáculos eram mais complexos e não se limitavam apenas a questões jurídicas, mas também tinha cunho social[12].

 

Por sem dúvida, há necessidade urgente de uma simplificação dos procedimentos e ritos. Muitas vezes, a parte até mesmo contrata advogado que ingressa com uma demanda judicial. Porém a morosidade dos ritos e a burocratização judicial impedem que o magistrado decida a lide em tempo razoável e os processos se arrastam anos a fio sem decisão. A lide parece eternizar-se no processo brasileiro. Podemos dizer que houve acesso à Justiça? A resposta nos parece negativa em sentido material.

 

Neste caso houve acesso à Justiça em seu aspecto formal[13], existe uma demanda judicial, porém, não se pode dizer que houve acesso à Justiça em seu conteúdo material, pois a lide processual permanece sem resolução. O juiz não decidiu o conflito e, em não havendo decisão, não foi alcançado o valor Justiça.

 

Outro aspecto importante deve ser ressaltado: as custas processuais são extremamente caras. Isso dificulta o acesso de pessoas menos favorecidas ao Poder Judiciário. Na mesma linha, temos uma Defensoria Pública carente, pelos menos na realidade da Bahia, e um Governo Estadual despreocupado com o acesso à Justiça. Falta vontade política.

 

Porém, o conceito de acesso à Justiça deve levar em conta, de igual forma, o aspecto social e sua relação direta com a cidadania. A busca de um julgamento adequado para um conflito social não deveria ser um ônus para o Autor, mas mero exercício da cidadania.

 

Os obstáculos de acesso à justiça não devem ser analisados apenas pela óptica da jurisdição, mas também pelo viés político, social, vez que a ciência processual é apenas um mecanismo que visa a realização de valores individuais ou coletivos consagrados constitucionalmente[14].

 

Entretanto, o fato de buscar o Judiciário, por si só, já é um ônus, ou quiçá uma pena para o autor. Na realidade fática, a vítima, que já sofreu com a perda do bem da vida almejado, agora na condição de autor, certamente passará por novos e sérios constrangimentos no curso do processo. O processo é penoso e extremamente moroso, além de muito caro.

 

A estrutura do Poder Judiciário, o escasso número de servidores, o aumento populacional e o conseqüente aumento das demandas judiciais podem ser apontados como obstáculos ao acesso à Justiça[15].

 

As condições de trabalho dos juízes, promotores e serventuários é lamentável. Faltam equipamentos e até mesmo material básico para o desempenho de seus serviços, utilizando-se de instalações inadequadas e precárias, bem como faltam investimentos na atualização e qualificação da mão de obra judiciária[16].

 

Muitos desistem de lutar por direitos em virtude de tantas dificuldades e obstáculos. O caminho do processo é árido. Uma justiça sem acesso rápido e fácil não atende aos anseios sociais, ferindo a possibilidade de exercício pleno da cidadania.

 

Mauro Cappelletti[17] ainda chama a atenção para outro fator complicador: Muitos obstáculos do acesso à Justiça estão interligados e as mudanças que podem melhorar o acesso de um lado pode exacerbar outros obstáculos. Deve haver um inter-relacionamento entre as barreiras para que se faça um bom estudo sobre o tema. 

 

Na busca da superação destes obstáculos de acesso à justiça, desenvolveram-se mecanismos processuais e extraprocessuais. A arbitragem, a conciliação, a litigância de má-fé, a fixação de pontos controvertidos, os juizados especiais de pequenas causas, o uso de novas tecnologias e a tutela antecipada[18].

 

 

3. DO DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL CÉLERE E A NECESSIDADE DA TUTELA PROVISÓRIA.

 

 

A morosidade da tutela jurisdicional tem causado graves prejuízos à efetividade do processo[19]. Entretanto, a Constituição Federal assegura, também em seu artigo 5º,  XXXV, o direito fundamental[20] à tutela jurisdicional célere.

 

A lentidão dos processos judiciais se constitui em grave problema social e econômico, tendo em vista que, em virtude de tal morosidade, ocorre a imobilização de bens e capitais. Por isso que a concessão de medidas de urgência deve estar sujeita a garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório[21].

 

É um grande desafio para o legislador atual, a concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional célere é a construção de técnicas instrumentais capazes de tutelar com efetividade e em curto espaço de tempo a enorme gama de direitos materiais existentes[22].

 

Embora o acesso à justiça seja aceito como um direito fundamental da sociedade, o conceito de efetividade é vago. A efetividade perfeita está relacionada ao conceito de igualdade, ou paridade de armas e a garantia de que a conclusão do processo depende dos méritos das partes antagônicas. Essa igualdade perfeita, entretanto é utópica e suas diferenças jamais podem ser completamente erradicadas[23].

 

Em verdade o processo tem por objetivo a tutela exauriente, ou seja, o julgamento do mérito após a realização de todas as etapas processuais, e, principalmente, após a instrução probatória. Ocorre que, a tutela exauriente é demorada, gerando delongas processuais que colocam em risco a efetividade do processo[24].       

 

A morosidade dos ritos leva-nos a concordar com a afirmação de que o processo é a instituição jurídica que mais se aproxima da eternidade[25]. Em virtude disso, o legislador, com o objetivo de minorar os efeitos do tempo no processo, utilizou-se da tutela provisória para dar eficácia imediata à tutela definitiva[26].

 

A tutela antecipada representa grande evolução do processo civil clássico, pois em virtude de uma técnica processual adequada quebra-se o mito do juiz que inicialmente deveria permanecer numa posição passiva, para somente ao final, após amplo conhecimento dos fatos, decidir com base no texto legal[27].       

 

 

4 . TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR.

 

 

A tutela jurisdicional pode ser definitiva ou provisória. A primeira é obtida por cognição exauriente, com amplo debate processual, e tem por característica a possibilidade tornar-se imutável através da coisa julgada. Pode ser satisfativa ou não-satisfativa. A tutela satisfativa visa efetivar o direito material com a entrega do bem almejado. As tutelas não-satisfativas, possuem cunho assecuratório e tem por objetivo conservar o direito afirmado: tutela cautelar. Logo, não visa a satisfação de um direito, mas sim assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o[28].

 

Pode-se afirmar que a tutela cautelar tem por objetivo resguardar um direito futuro. Pretende-se assegurar determinado direito subjetivo para que, ao final do processo possa ser entregue ao verdadeiro titular. Visa, dessa forma, impedir que a demora no julgamento definitivo da lide cause o perecimento do direito[29].

 

A tutela antecipada, por sua vez, destina-se a satisfazer o direito no presente e não o resguardar para que venha a ser utilizado no futuro[30].

 

Para Rodolfo Pamplona Filho[31], antecipar a tutela implica em afastar o procedimento normal de conhecimento para trazer à lume uma decisão sobre a controvérsia levada a juízo, decisão esta que somente poderia ser feita ao final do rito, após a instrução do feito.

 

Podemos entender a tutela antecipada como sendo o ato de precipitar o julgamento do mérito da lide processual, retardado, muitas vezes pela morosidade do processo, com objetivo de atender o pleito formulado pela parte de pronto, com base num juízo de probabilidade futuro, lançado sobre o razoável resultado final do processo, desde que presentes os requisitos descritos no art. 273 do Código de Processo Civil.  

 

Definido brevemente o instituto, passemos a analisar os requisitos para sua concessão[32].

 

5. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.

 

Da análise inicial do art. 273, o primeiro ponto que merece destaque é justamente a assertiva: “O juiz poderá, a requerimento da parte”. Surge então o primeiro questionamento: Como devemos interpretar a expressão “poderá”? A tutela antecipada é uma faculdade do magistrado ou um direito subjetivo do Requerente, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil?

 

A antecipação da tutela é ato vinculado à lei e não ato discricionário. Dessa forma, desde que presentes os pressupostos do referido artigo 273 do Código de Processo Civil, “deverá” o magistrado antecipar os efeitos da tutela em homenagem ao princípio da legalidade. Por isso, a expressão “o juiz poderá” representa um “poder-dever” do magistrado que, vinculado à lei e para garantir maior celeridade processual, deve antecipar os efeitos da tutela ao requerente, devendo, inclusive indicar os motivos e fundamentos que ensejaram sua decisão.

 

No que tange à expressão “a requerimento da parte” no âmbito do direito processual civil, a matéria deve ser entendida de maneira restrita. Realmente, a tutela antecipada, somente pode ser concedida se requerida pela parte, em consonância ao princípio da demanda em que o magistrado fica adstrito àquilo que foi requerido na inicial, não devendo julgar além do que foi pedido.

 

A tutela antecipada (que poderá ser total ou parcial) somente deverá ser concedida desde que, existindo prova inequívoca, o magistrado venha a se convencer da verossimilhança da alegação.

 

Para a expressão prova inequívoca[33], a priori, chegaríamos à conclusão que seria aquela prova certa, inquestionável, clara, evidente. Uma prova inconfundível, que não deixasse nenhuma margem de dúvida, capaz de gerar uma convicção de certeza sobre a comprovação do direito requerido pela parte, tão robusta a ponto de servir futuramente para o fundamento da sentença final de mérito.

 

Tal fato, em virtude da relativização das provas, não deve ser entendido de modo absoluto, uma vez que, a mesma prova que ensejou a antecipação da tutela poderá ser rechaçada por outra posteriormente trazida ao processo[34].

 

Em razão disso, a prova inequívoca jamais poderá ser tida aquela capaz de gerar a certeza absoluta vez que, todas as provas são relativas e não há hierarquia entre elas.

 

Ao continuar a leitura do referido dispositivo, percebemos que o magistrado deve se convencer, ainda, “da verossimilhança da alegação”. Verossímil é algo possível, admissível e provável. Nada mais é que a plausividade do direito alegado pela parte. Algo que se assemelha à verdade, que parece ser verdadeiro. É a probabilidade de ser verdadeiro tudo aquilo que está sendo alegado pela parte, nos seus fundamentos de fato e de direito.

 

Percebe-se, dessa feita, que a lei não exige a certeza para a concessão do benefício da antecipação da tutela, mas sim, a verossimilhança da alegação[35].

 

Além dos requisitos genéricos deverá ainda o magistrado se atentar para os requisitos específicos, a saber: “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” ou “o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. O legislador utilizou-se da expressão alternativa “ou”, o que nos leva a crer ser cabível a antecipação de tutela quando existir apenas um dos requisitos acima elencados. Ou seja, devem existir os dois requisitos genéricos (prova inequívoca e verossimilhança da alegação) e, ao menos um dos requisitos específicos.

 

O primeiro requisito específico é o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A expressão receio dá uma idéia de medo, temor, preocupação na medida em que, a morosidade na prestação jurisdicional pode trazer um “dano irreparável ou de difícil reparação”, ao direito da parte que requer a antecipação da tutela.

 

Em verdade, para a concessão das medidas cautelares, o Código de Processo Civil já utilizava expressões semelhantes como “lesão grave ou de difícil reparação” mais precisamente no art. 798 do CPC. Por óbvio que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais rígidos que para a concessão das cautelares, embora ambas sejam consideradas tutela de urgência[36].

 

Outro fundamento que consta do inciso II é o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Neste caso, o legislador quer evitar a utilização de contestações sem fundamento jurídico, com manifesto caráter protelatório. Neste caso, o réu opõe resistência para impedir que o provimento jurisdicional seja concedido ao autor imediatamente, todavia, de maneira injustificada e sem amparo jurídico[37].

 

Tal dispositivo vem na mesma linha do art. 17 do Código de Processo Civil, na medida em que, agasalhando o princípio da boa-fé, tem por escopo impedir condutas protelatórias e que apenas servirão para retardar a prestação jurisdicional.

 

Em todas as hipóteses do referido artigo, o que se vislumbra é a ausência de um fundamento jurídico sério trazido pelo réu que possa modificar o pensamento do magistrado no sentido de indeferir o pedido de tutela antecipada formulado pelo autor. Seu propósito é retardar os efeitos de uma decisão que certamente virá num futuro próximo, por isso, nada mais justo que antecipar os efeitos da tutela já que, certamente, será deferida com decorrer do processo.

 

Além do requisito do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, para a concessão da tutela antecipada, deve o magistrado esclarecer os motivos de fato e de direito que o levaram à concessão da referida medida. Não é em vão que o parágrafo 1º., reza que “na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento”. Toda a decisão judicial deve ser fundamentada é o que preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal[38].

 

Importante ressaltar, ainda, o quanto disposto no art. 273, §2º: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Nesta hipótese, fazendo uma interpretação contrária: Somente será deferida a tutela antecipada quando for possível a reversibilidade do provimento antecipado[39].

 

Ora, como toda medida urgente, a antecipação de tutela, geralmente é concedida no início do processo quando nem todas as provas foram carreadas aos autos. Em virtude disso, a possibilidade do surgimento de novas provas, seja no decorrer da instrução, ou até mesmo, trazidas pelo réu, deve ser levada em consideração pelo magistrado no deferimento do pedido abreviado.

 

Neste diapasão, deve ser a prestação jurisdicional reversível. Não simplesmente pela possibilidade de erro do magistrado pela má aplicação do direito, mas sim, pelo momento processual em que tal decisão é proferida[40].

 

Outra característica da tutela antecipada é a sua revogabilidade, descrita no § 4º. do mesmo dispositivo já referido: “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. Tal revogabilidade somente de aplica se surgir um fato novo que venha a modificar os pressupostos que autorizaram a concessão[41].    

 

Já o parágrafo 5º. define: “concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”. Tal dispositivo se justifica pela provisoriedade da tutela antecipada que deverá ser confirmada pelo julgamento de mérito, após a produção de todas as provas produzidas pelas partes.

 

Por fim, o §7º.: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Tal dispositivo teve por escopo permitir a ampla utilização das medidas urgentes, sem a preocupação com a terminologia utilizada (tutela antecipada ou medida cautelar), servindo para unificar tais institutos em virtude do princípio da fungibilidade, podendo ser concedida medida cautelar, quando requerida tutela antecipada ou vice-versa[42].

 

Estes são os requisitos trazidos pelo Código de Processo Civil para a concessão da tutela antecipada.

 

 

6. DA NATUREZA JURÍDICA DA RESOLUÇÃO PARCIAL DO MÉRITO DA CAUSA.

 

 

Deixamos de tratar, no item anterior, do §6º, para trazê-lo neste momento. Eis sua redação: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”[43].

 

Em verdade, trata-se de permissão para a decisão definitiva sobre parcela do mérito da causa. Cuida-se de decisão exauriente e de juízo de certeza, apta à coisa julgada material[44].

 

Em virtude de seu aspecto topográfico, tendo em vista que se encontra previsto no art. 273 do CPC, a primeira idéia seria dar-lhe o tratamento de tutela antecipada. Entretanto, percebe-se que havendo pedido incontroverso, há verdadeira hipótese de cognição exauriente, baseada em juízo de certeza, apta a produzir coisa julgada e não mero de juízo de verossimilhança, requisito da tutela antecipada, que pode ser executada provisoriamente[45].

 

Parece ilógico falar-se em verossimilhança quando há pedido incontroverso[46]. Não há o que se discutir. As partes concordam em relação ao que foi pedido, seja total ou parcialmente. Não há falar-se em juízo de probabilidade de certeza, mais sim em algo que se tornou definitivo por vontade das partes.

 

Nessas situações de regular composição, umas das partes ou ambas, aquiescer em relação ao bem da vida objeto da demanda[47]. Logo, não há discussão sobre determinada parcela do pedido o que enseja o julgamento imediato daquela parte do mérito. Parece ilógico aguardar-se o julgamento final do processo, após a instrução probatória que pode levar anos.

 

Havendo cumulação de pedidos, poder-se-ia pensar na necessidade do julgamento de um pedido aguardar o do outro, mas quando não há conexão entre eles, nada justifica o julgamento posterior da causa madura, salvo um formalismo exagerado e inadequado[48]. Não é razoável obrigar o autor a esperar o tempo necessário para a conclusão do processo para obter algo que é incontroverso e pode ser entregue de pronto[49].

 

A antecipação de tutela nestes casos destina-se a amenizar o dano marginal do processo. Assim, se não há controvérsia não há razão para que o bem da vida continue em poder da outra parte. O bom sendo determina a satisfação imediata dessa parcela do pedido, sendo injusto que o demandante continue a suportar o referido dano marginal[50]

 

Assim, parece que há, nestes termos, algo em que se concorda: o pedido incontroverso deve ser julgado desde logo. Sua natureza jurídica, entretanto, revela certa discussão.

 

Fredie Didier Júnior entende que tal dispositivo não se trata de tutela antecipada, mas sim de resolução parcial da lide[51]. Antônio Adonias Aguiar Bastos[52] entende que esta decisão tem natureza jurídica de decisão interlocutória de mérito. Por sua vez, Athos Gusmão Carneiro afirma que em casos como tais haveria uma decisão judicial tratando apenas de parte do mérito, mas sem o condão de por fim ao processo, sendo hipótese de decisão interlocutória, impugnável mediante agravo de instrumento. Por isso, parte do mérito ficaria sujeito ao segundo grau de jurisdição e o restante somente seria julgado ao final através de apelação sob garantias constitucionais como o contraditório, já que, em sede de agravo de instrumento, não se admitiria sustentação oral e nem efeito suspensivo. O autor ainda faz outra crítica, para ele haveria ofensa ao princípio da unidade da sentença[53], pois haveria fracionamento do julgamento do mérito[54].

 

Entretanto, preferíveis as palavras de Edilton Meireles e Leonardo Dias Borges quando afirmam que não é somente a questão de ordem prática que deve influenciar o operador do direito na definição da natureza jurídica de um instituto. As praxis enraizadas podem comprometer toda a teoria jurídica[55].  

 

É exato este pensamento. A natureza jurídica de um instituto deve ser definida com base na sua essência. Deve-se explicar o que é o instituto para o direito e não basear-se o operador simplesmente na praxis processual.

 

Partindo deste pressuposto, concordamos com o entendimento de Fredie Didier Jr.[56] no sentido de que o referido dispositivo tem natureza jurídica de resolução parcial do mérito, e não é a prática processual ou seu aspecto topográfico que deve indicar sua natureza jurídica, mas sua essência para o direito.

 

 

7. CONCLUSÃO

 

É o art. 5º., inc. XXXV, que assegura o acesso à justiça, incluindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

 

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